Bovengenoemde vragen kunnen worden gesteld bij situaties die zich voordoen binnen concernverhoudingen. In de rechtspraak zijn twee figuren ontwikkeld om aan eventuele ongewenste gevolgen tegemoet te komen, namelijk toerekening en medeondernemerschap.
Bij toerekening neemt de moederonderneming (aandeelhouder) een besluit dat rechtstreeks bij de dochteronderneming ingrijpt. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de Nederlandse bestuurder zich in dat geval op het standpunt stelt dat zijn or niet om advies hoeft te worden gevraagd, omdat het besluit niet door hem is genomen. Maar als je het besluit van de moeder toerekent aan de dochter, moet de dochteronderneming advies vragen aan zijn ondernemingsraad. Zo kan het adviesrecht minder makkelijk worden omzeild.
Medeondernemerschap lijkt enigszins op toerekening, met een belangrijk verschil: het is aan de orde als een ander dan de ondernemer het besluit neemt. Het besluit van deze derde heeft wel zodanige gevolgen voor de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld, dat deze derde in feite wordt geacht de onderneming mede in stand te houden. Is dit inderdaad het geval, dan kan deze derde partij naast de oorspronkelijke ondernemer als medeondernemer in een procedure worden betrokken.
Als de rechtspraak wordt bekeken, kunnen daar criteria uit worden gedestilleerd die de Ondernemingskamer hanteert om vast te stellen of er sprake kan zijn van toerekening. Het besluit van de moederonderneming moet dan:
- zijn gericht op de onderneming waarvoor de or is ingesteld;
- rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpen in de onderneming waar de or is ingesteld (de mogelijke toekomst speelt geen rol);
- van belang zijn voor de gang van zaken of het beleid binnen de organisatie waarvoor de or is ingesteld.
De rechtspraak ten aanzien van medeondernemerschap is iets minder consistent. Toch kunnen ook hiervoor criteria worden genoemd.
- Er moet sprake zijn van een stelselmatige, zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming door de derde, dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die derde in stand wordt gehouden.
- Daarnaast moet het besluit door zijn aard binnen de sfeer van de aan de organen van de eigen ondernemer ten opzichte van de or toekomende bevoegdheden vallen.
In beginsel maakt het voor toerekening en medeondernemerschap niet uit of er sprake is van een internationaal of een nationaal concern. Ook aan een buitenlandse onderneming kan een bepaald besluit worden toegerekend als voldaan is aan de voorwaarden. En ook een buitenlandse onderneming kan worden gekwalificeerd als medeondernemer. Alleen het procederen tegen een buitenlandse partij gaat lastiger, maar is niet onmogelijk.
